El pasado 12 de mayo, las delegaciones del Gobierno y de las FARC emitieron el Comunicado Conjunto No. 69[1], en el cual se establecen los mecanismos acordados en la mesa de diálogos de paz, para darle estabilidad jurídica a los acuerdos con que se culmine dicho proceso. Al respecto, se hace pertinente analizar algunas cuestiones constitucionales y de Derecho Internacional (bien sea DIH como DDHH), que no logran ser del todo precisas de acuerdo con la literalidad del comunicado.

Inicia el comunicado con un primer anuncio: “El Gobierno Nacional y las FARC EP, acuerdan que el Gobierno Nacional introducirá, antes del 18 de mayo de 2016, el siguiente texto en la tramitación del Acto Legislativo nº 04/2015 Senado, 157/2015 Cámara…”.Sin entrar aún en el análisis de su contenido, ¿es el momento adecuado, en términos de trámite de reforma constitucional mediante acto legislativo, para introducir un texto nuevo al que ya se ha venido debatiendo? Se debe tener en cuenta que el mismo artículo 375 de la Constitución establece que los proyectos de acto legislativo serán debatidos en dos períodos ordinarios y consecutivos; y a su vez, que en ese segundo período sólo se debatirán las iniciativas presentadas en el primero.

Es decir, se establece la imposibilidad -so pena de viciar de inconstitucionalidad el proyecto de acto legislativo-, de debatir iniciativas que no fueron objeto de discusión en el primer período, pues se vulnerarían los principios de consecutividad e identidad relativa, que incluso “(…) también se aplica a las proposiciones modificatorias, aditivas o supresivas que se presenten en el curso de las discusiones en las distintas instancias legislativas”, de conformidad con la Sentencia C-1040 de 2005.Recuérdese que a la fecha, sólo faltan los dos últimos debates de ocho, del proyecto de acto legislativo para la paz, por lo que dicha condición es imposible de cumplir, pues ya culminó el primer periodo y muy pronto, el segundo. A todas luces, una flagrante vulneración de la Constitución.

Ahora bien, con relación al contenido que se incluirá como artículo transitorio en el proyecto que actualmente cursa en el Congreso, existen algunas inconsistencias que contrario a la loable finalidad que persiguen (la estabilidad jurídica de lo acordado en la mesa de diálogos), se convierten en un verdadero problema a la hora de determinar la naturaleza jurídica de las estipulaciones que se llegaren a realizar, y por consiguiente, su volatilidad se hará notoria, en vista de los controles y examen riguroso que no superaría en el control constitucional.

Refiere el comunicado que el acuerdo final al que lleguen las partes en diálogo, constituirá un Acuerdo Especial del DIH, como garantía de que, con los cambios políticos y sociales, no se vea afectado lo acordado ni le sea dado a las partes el incumplimiento. Al respecto es preciso recordar qué se entiende en la doctrina internacional como acuerdo especial, y cómo lo define el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional a dichos tratados.

Los acuerdos especiales humanitarios son los que las partes en conflicto suscriben para concertar de manera particular, aspectos regulados en los Convenios de Ginebra, que a su parecer, deben ser definidos de manera especial. Es decir, son una manifestación de la “humanización” del conflicto, donde las partes suscriben estipulaciones tendientes a extender la aplicación del DIH, puesto que, como lo establece el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, estas son las obligaciones mínimas a las que se deben comprometer automáticamente los actores del conflicto. En ese sentido, la finalidad de los acuerdos especiales no es otra que propender por una aplicación integral del DIH.

De igual manera, tal y como lo establece el artículo 3° común, suscribir un acuerdo especial no altera el estatus jurídico de las partes, por lo que esta no sería la dificultad para su suscripción aplicada al caso de Colombia. El principal problema radica en el alcance que las partes negociadoras le están dando al acuerdo especial y lo que en él se incorpore, pues además de ser evidente que en ningún caso el acuerdo constituirá tratado internacional, ni tendrá su fuerza vinculante (que es justamente lo que pretenden con su suscripción), los temas que en él se tratarán también son ajenos a su naturaleza, que no es otra que regular la aplicación del DIH. ¿Cómo podrían incluirse los acuerdos sobre justicia transicional, el tema agrario o los cultivos ilícitos en un instrumento tan limitado en su utilidad y finalidad como este? Además, en caso de que así se proceda y el acuerdo final se incorpore en esta figura, ¿cómo podría integrar el bloque de constitucionalidad, y más aún, en sentido estricto?

Establece el proyecto de artículo transitorio que una vez firmado el acuerdo final, éste ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad “para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y desarrollo del Acuerdo Final” , aspecto que considero, no superaría el control de constitucionalidad, con base en la teoría de la sustitución (vicios de competencia dentro de los vicios de procedimiento en la formación de actos legislativos).

Ahora bien, el bloque de constitucionalidad se integra por normas que tienen la misma jerarquía de los preceptos de la Constitución, y su incorporación se da de dos formas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-488 de 1999, T-1319 de 2001, C-578 de 1995, entre otras), a saber: (i) En virtud de la integración normativa mediante la aprobación y ratificación de un tratado internacional de derechos humanos, de acuerdo al inciso primero del artículo 93, que no admita limitación durante los estados de excepción –reconociéndose incluso los derechos innominados-; y (ii) como referente interpretativo de acuerdo con el inciso segundo del mismo artículo 93 de la Constitución, cuya diferencia con el anterior, radica en la posibilidad de ser limitados durante los estados de excepción, además de ser incorporados de manera distinta: ya no como referentes normativos, sino como herramientas de interpretación.

En ese orden, ¿cómo se podría incorporar el contenido de un acuerdo especial en una “ley aprobatoria de acuerdo especial”, de tal forma que sea integrada al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, si precisamente el acuerdo no tiene vocación de tratado? Desde toda perspectiva, un imposible jurídico. Diferente si se hubiese propuesto que, como consecuencia de la necesidad de implementar los contenidos del acuerdo final, dicho texto se presentara como proyecto de ley (de diversa índole), de acuerdo a la naturaleza de lo pactado.

Han manifestado algunos juristas que una de las “virtudes” de incorporar el acuerdo final como acuerdo especial del DIH, es “blindarlo”, además, del control material que pudiere llegar a hacer la Corte Constucional en el control de constitucionalidad del acto legislativo, aunque la Constitución establezca que es formal. Se propone, entonces, un procedimiento legislativo especial, tanto para proyectos de acto legislativo como para proyectos de ley ordinaria, estatutaria y aprobatoria de acuerdo especial -ésta última, que entre otras cosas, no sabemos a qué tipo de ley se equipara si desde el texto del acuerdo se diferencia de las ordinaria y estatutaria, ¿aprobatoria de tratado internacional?- que se presentaren con ocasión del acuerdo, cuyo control será “único y automático”.

Si bien es cierto con la presentación extemporánea de un nuevo articulado en el proyecto de acto legislativo que cursa actualmente en el Congreso seguramente se declarará su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional, podría este Tribunal pronunciarse sobre estas cuestiones: ¿Es constitucional establecer una limitación al control de constitucionalidad que se hará sobre los proyectos legislativos y de reforma constitucional que se presenten en la implementación del acuerdo final de paz? ¿El control de constitucionalidad único y automático respeta los postulados intangibles de la Constitución Política de 1991 en relación con los derechos políticos, en virtud de la limitación que se realiza al control por vía de acción de las reformas constitucionales y las leyes?

Que modificaciones tan sustanciales a las instituciones se realicen mediante un artículo transitorio, tampoco es forma de eludir el control constitucional ni el juicio de sustitución (como erróneamente se ha sostenido), pues aunque evidentemente su integración a la Constitución se diera de manera temporal, no por ello está exento de vulnerar los pilares básicos sobre los cuales está edificada la Constitución de 1991.

Si lo que se pretende es dar seguridad jurídica, claramente no se logrará limitando derechos y distorsionando instituciones que funcionan. Justamente la legitimación de lo que se acuerde se reflejará no sólo en la participación democrática que se dé en las urnas –que a la fecha no se sabe si será mediante plebiscito u otro mecanismo-, sino también en la facultad de poder acudir a la jurisdicción constitucional con las inquietudes que se puedan generar. La paz se construye entre todos, ¿por qué limitar nuestro derecho a participar y decidir en los temas que nos conciernen como sociedad?

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Johanna Giraldo Gómez

Abogada constitucionalista.

Twitter: @JohannaGiraldoG