El pasado 14 de junio, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la Resolución 2475 de 2016, mediante la cual declaró la existencia de razones de interés público sobre el medicamento Imatinib -comercializado bajo el nombre de Glivec por el laboratorio Novartis-, y solicitó la fijación de un nuevo precio a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.

Es importante destacar que dicha declaratoria tuvo su origen en la petición que se realizó por varias organizaciones civiles dedicadas a la promoción y/o difusión del derecho a la salud, con fundamento en los precios desproporcionados de dicho medicamento, y la afectación a las finanzas del sector, lo que en últimas implicaría un déficit de protección para miles de colombianos que padecen diversos tipos de cáncer; en especial, la Leucemia Mieloide Crónica.

Ahora bien, ¿qué se entiende por “interés público” en el trámite de una declaratoria con fines de licencia obligatoria? De acuerdo con la Declaración Ministerial de Doha del año 2001, documento de la Organización Mundial del Comercio, sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y patentes obligatorias en el área de la salud, los Estados están facultados para proferir licencias obligatorias cuando sea un asunto de interés público, lo que no implica que la propiedad intelectual no se proteja, pues la misma declaración es clara en reconocer la necesidad de incentivar el desarrollo de nuevos medicamentos.

En ese orden, el concepto de interés público se interpreta de acuerdo con las disposiciones de dicha declaración, y bajo los criterios ineludibles sobre salud pública y derechos fundamentales; especialmente, para el caso colombiano, desarrollados por la jurisprudencia constitucional; pues la indeterminación normativa sobre este aspecto -por lo menos a nivel interno-, ha hecho de la declaratoria de interés público un procedimiento sujeto a la discrecionalidad y voluntad política, particularmente. Este fue el caso del fallido procedimiento con el medicamento Kaletra, que lamentablemente no fue declarado de interés público  porque el comité científico conceptuó que por ser parte del POS, no existían razones de interés público pese a su precio desproporcionado, y las consecuentes implicaciones para el principio de sostenibilidad del sistema.

¿En qué consiste el procedimiento de declaratoria de interés público de un medicamento? Pues bien, la declaratoria de interés público, tal y como lo ha manifestado el mismo Ministerio de Salud en diversos documentos donde estudia la temática, se da generalmente cuando coinciden determinadas circunstancias, a saber:  “(i) unos índices de prevalencia importantes de la enfermedad que se busca combatir; (ii) precios altos del medicamento sobre el que se concederá la licencia; (iii) y en algunos casos, la negociación previa y fallida entre el Estado y el titular de la patente para que este último baje de manera significativa los precios del medicamento”[1]. Vale la pena resaltar, que dicha declaratoria y por consiguiente la expedición de la licencia obligatoria, se da con independencia de factores como si el acceso a los medicamentos se encuentran garantizados bien sea en el POS o algún esquema de cobertura universal.

De acuerdo con las consideraciones de la referida resolución que declara de interés público el Imatinib, uno de los fundamentos para que así procediera el Ministerio de Salud, además de las negociaciones fallidas con la farmacéutica Novartis dada su negativa a establecer un nuevo precio respetando condiciones de competencia, es el mandato que incorpora la Ley Estatutaria 1751 de 2015 sobre el derecho a la salud; particularmente, sobre su carácter autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y sobre la necesidad de que “(...) el Sistema de Salud procure la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a  la salud de toda la población”.

Además, es de público conocimiento que los recursos con los cuales se financian los medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, son recobrados al Fondo de Solidaridad y Garantía, por lo que es deber de las autoridades competentes propender por una eficiente y óptima utilización de los recursos públicos, que en todo caso son limitados. Se estima que con la expedición de la licencia obligatoria, se reducirá en un 40 o 50% el precio del medicamento.  

Sobre el derecho a la salud, la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, declaró el estado de cosas inconstitucional por la masiva y sistemática vulneración del derecho fundamental a la salud en los diversos ámbitos de aplicación en el sector, pues a pesar de la existencia de la acción de tutela para la protección inmediata y efectiva de los derechos vulnerados, eran más reiterativos los incidentes de desacatos que las órdenes cumplidas. Es decir, la acción de tutela se volvió en reiteradas ocasiones (para entonces, y actualmente) inefectiva.

Precisamente por razones como la anteriormente expuesta, que no es otra que la desprotección e indefensión que generalmente tiene el usuario frente a la negligencia y arbitrariedad del sistema de salud, es que esta decisión del Ministerio de Salud constituye un precedente importante –además de ser un paso determinante en el propósito de cobertura universal-; pues aunque en principio no sea tan sencillo establecer relación de causalidad entre la declaratoria de interés público con fines de licencia obligatoria de un medicamento y la reiterada presentación de acciones de tutela en el sector salud, sí es evidente que muchas personas que están actualmente tratando diversos tipos de cáncer y que han padecido las cargas administrativas injustificadas en trámites y largas esperas, tienen una nueva esperanza de que los altos costos de los medicamentos no sean excusa para que no les sean formulados y por ende, sean debidamente tratados. Se debe acabar la inhumana práctica de asumir más fácilmente las consecuencias de una indebida prestación del servicio –muchas veces judiciales-, que prestar la debida atención y brindar los tratamientos solicitados. ¿Será que es más sostenible para el sistema pagar indemnizaciones que atender al paciente que lo requiere a tiempo? Es lo que indica la práctica.  

Johanna Giraldo Gómez

Abogada constitucionalista