No han trascurrido muchos días desde la firma del nuevo acuerdo de paz entre el Gobierno y las FARC, cuando ya han estallado varias polémicas en torno al controvertido proceso, que van desde la refrendación, sobre la cual persisten dudas alrededor del mecanismo utilizado por el Congreso y sobre la decisión que tome la Corte Constitucional, hasta la cuenta de los días a partir del confuso día D en los que se deben ir adelantando la aplicación del acuerdo.

La primer polémica  que saltó a la palestra publica, fue la del cambio que a último minuto realizó, unilateralmente, el presidente Santos a un párrafo relativo a la responsabilidad de los superiores militares. Como lo señaló José Miguel Vivanco, de Human Rights Watch, “el gobierno eliminó un párrafo que había sido agregado al nuevo texto y que acercaba el principio de “responsabilidad del mando” incluido en el acuerdo a la definición consagrada en el derecho internacional”.[1]

Al parecer, el cambio obedeció a las presiones de los militares, por la amplitud de conductas de las que podrían ser responsabilizados por vía de este modo de responsabilidad. En la presente columna me propongo indagar sobre las implicaciones de esta reforma y los posibles escenarios jurídicos que se desprenden de la mencionada figura.

La responsabilidad del superior es un modo de responsabilidad, como la autoría o la participación, de carácter accesorio, que hizo su aparición en el Derecho Internacional Penal con el caso del General Yamashita, comandante del ejército japonés, que defendió a Manila del ataque del ejercito norteamericano, en medio del cual los japoneses torturaron y asesinaron a cientos de civiles. Yamashita fue condenado a muerte por la comisión militar de los EE.UU, al encontrar que el comandante incumplió con su deber de imponer un control efectivo sobre sus subalternos. A partir de esta decisión surgió la doctrina del control efectivo y de la responsabilidad de mando o del superior, que fue utilizada en los Tribunales de Núremberg y desarrollada extensamente en los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En el Estatuto de Roma se consagró finalmente en el artículo 28.[2]

En efecto, en el acuerdo de paz se incluyó el concepto de responsabilidad de mando o del superior, en el numeral 44 de la página 152 del nuevo acuerdo, donde se señala un trato diferenciado para los miembros de la fuerza pública basado en el Derecho Internacional Humanitario, y se añade que en ningún caso podrá predicarse responsabilidad de mando “exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción”, sino que debe tenerse en cuenta “el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.”

A diferencia de lo anterior, para la responsabilidad de los miembros de las FARC, en el numeral 59 de la página 164 con una enunciación similar, se añade un párrafo final, igual al que fue borrado por el presidente Santos, que indica que “[s]e entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.”

Ahora bien, es evidente que en las dos definiciones se pueden rastrear sombras de los elementos del modo de responsabilidad señalado, los cuales son tres, como han sido decantados en el Derecho Internacional: (i) la existencia de una relación y de control efectivo entre superior y subordinado (ii) el conocimiento por parte del superior jerárquico de que el crimen estaba por cometerse, se estaba cometiendo o se había cometido (iii) el incumplimiento por parte del superior jerárquico de la obligación de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el crimen, hacer cesar el crimen o para castigar al autor.[3]

Sin embargo, respecto del elemento del control efectivo en lo que atañe a la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública surge una imprecisión que no es casual, acompañada de la deliberada eliminación de la mención al derecho internacional. La distorsión se encuentra en que se cambia el sujeto del control efectivo, es decir los subordinados, por el crimen como tal, lo que representa una alteración de la figura. El control efectivo o apropiado entre el superior y el subordinado implica, por ejemplo, la posición oficial en la estructura militar, la capacidad de dar ordenes, incluido a las fuerzas que tienen alguna autoridad intermedia, la capacidad para seguir y exigir el cumplimiento de las ordenes, el poder para remover, remplazar o disciplinar a cualquier miembro de las fuerzas, entre otras.[4]

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el control efectivo no se refiere al control del acto delictivo como tal, sino a la relación asimétrica y de subordinación entre el superior y sus tropas, lo cual incide en que, en lo que tiene que ver con este elemento, no se evalúa el control que tenga el superior sobre un determinado hecho ilícito, sino sobre la tropa, de modo que, articulado con los otros elementos del modo de responsabilidad, le sea reprochable la omisión en sus deberes como comandante. Esta responsabilidad se puede incluso extender hacia superiores jerárquicos que, si bien encuentren mediada su relación de subordinación con las tropas, bien pueden ejercitar el deber de control apropiado; e inclusive, puede que esta responsabilidad se comparta, cuando por distribuciones jerárquicas las autoridades se sobreponen.[5]

En este orden de ideas, parece que la desaparición de la definición del concepto de control efectivo para el caso de los militares responde a una huida de los desarrollos del Derecho Internacional Penal que bien pueden parecer riesgosos. A pesar de esto, en mi concepto resulta una huida fallida, al menos por dos razones. La primera, es que como se ha señalado, el modo de responsabilidad del superior o de mando es propio del Derecho Internacional, aunque se haya adoptado en el derecho interno, y mal que bien es ahí a donde deberán acudir la Jurisdicción Especial de Paz para articular la aplicación de la figura. La segunda, es que a pesar de que se eliminó la mención al Derecho Internacional en el párrafo pertinente, a lo largo del acuerdo se recuerda la utilidad y vigencia de este cuerpo normativo, y en especial se refrenda lo atinente a nuestro bloque de constitucionalidad, dentro del cual hacen parte algunos artículos del Estatuto de Roma, como lo ha determinado la Corte Constitucionalidad, quien además ha señalado que este cumple una función interpretativa, e inclusive ha remitido directamente a su texto con el fin de dotar de contenido y alcance algunas expresiones legales.[6]

En conclusión, si bien en el texto final del acuerdo se presentan algunas vaguedades y distorsiones de la figura analizada, solo nos queda confiar en la interpretación sistemática y coherente de todo el acuerdo en conjunto con el derecho internacional aplicable para que este ligero atajo en la redacción no nos conduzca a la impunidad.

Jannluck Canosa Cantor

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho –CEID-.