La forma de interconexión entre las empresas y los consumidores ha sufrido un cambio radical debido al avance de la tecnología, los comerciantes han buscado acomodar sus negocios a la velocidad que los desarrollos tecnológicos les imponen, gracias a este constante crecimiento, en el mundo han surgido nuevos modelos de negocio que basan su éxito en la creación de intangibles protegidos por el derecho de la propiedad intelectual y específicamente del derecho de autor. 

La gran mayoría de estas nuevas formas de negocio incluyen en su portafolio obras susceptibles de protección por el derecho de autor, de tal manera que, la regulación normativa de este último se ha visto enfrentada al reto tecnológico que proponen los emergentes y novedosos modelos de negocio actuales. 

 

Está confrontación nos lleva a cuestionarnos si la normatividad y la regulación actual del derecho de autor debe adecuarse para promover e incentivar estos nuevos modelos de negocio, o si, por el contrario la normatividad y la regulación actual del derecho de autor está obstruyendo la innovación al impedir la adecuación del derecho de autor a dichos modelos, generando así una impresión de derecho de autor enemigo del desarrollo.

 

Para analizar el papel del derecho de autor en este contexto, se hará referencia a dos normatividades y regulaciones del derecho de autor distintas, por un lado, en Estados Unidos con la aplicación de la doctrina del fair use y por el otro, el derecho colombiano que acoge un régimen de limitaciones y excepciones  al derecho de autor.

 

La doctrina del  fair use(1)  establece que “… cada caso debe analizarse en concreto para determinar si el uso dado a la obra es considerado como una infracción al derecho de autor…”

 

Ese análisis ha sido presentado por la doctrina como una forma amplia de interpretación a las infracciones del derecho de autor, al otorgar un amplio grado de acción al juez para decidir si se ha dado un uso justo o no, de una obra protegida por el derecho de autor, lo que implica a todas luces un amplio grado de subjetividad en las decisiones.

 

De acuerdo a lo anterior, las Cortes de Estados Unidos han analizado los casos de infracciones de derechos de autor desde la doctrina del fair use, no obstante las nuevas decisiones jurisprudenciales han venido incluyendo nuevos criterios, como consecuencia de la migración de los derechos de autor al entorno digital. Vemos este fenómeno en casos como el de Google Books (2), donde se decide con base en lo que se ha denominado como el transformative use  (3) el cual “…admite el uso creativo de obras protegidas siempre y cuando el propósito de la obra original sea transformado, permitiendo a la vez que se cumplan los objetivos primordiales del derecho de autor: el acceso al conocimiento y la promoción de las artes, la ciencia y la cultura”. 

 

Consideramos que esta evolución de la jurisprudencia norteamericana, está flexibilizando el derecho de autor, en el sentido de volver más laxo y permisivo su estudio, en la medida que al permitir la transformación de las obras a cambio del acceso a la cultura y la generación de un “beneficio social”, se entiende habría un uso justo de la obra y por ende no se configuraría una infracción a los derechos de autor. Debemos preguntarnos entonces, si a la luz de estos nuevos criterios sería más importante el acceso o la protección a los derechos, en otras palabras si lo que en realidad se ha buscado es una adecuación real del derecho de autor a los nuevos modelos de negocio o si lo que se está buscando es limitar la protección del derecho de autor (4). 

 

Colombia y los demás países de la Comunidad Andina, encuentran la reglamentación del derecho de autor en la Decisión 351 de 1993, adicionalmente nuestro país cuenta con una ley especial para el derecho de autor que es la Ley 23 de 1982, la cual estableció el sistema de limitaciones y excepciones al derecho de autor .

 

De acuerdo con la experiencia legislativa en Colombia, es clara la tendencia de legislar para el momento sin tener en cuenta ningún tipo de proyección a futuro, por esta razón, varias de las leyes promulgadas por el Congreso se vuelven obsoletas a los pocos meses de empezar a regir su vigencia. Sin embargo, nos encontramos con leyes como la Ley 23 de 1982, la cual no ha sufrido mayores modificaciones y su vigencia en el ordenamiento jurídico ha sido de más de treinta años, lo que es extraño para un país como Colombia.

 

Esta situación obedece, en nuestra opinión, al poco desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho de autor en Colombia, razón por la cual los jueces no se han visto enfrentados a situaciones fácticas que enfrenten el régimen de excepciones y limitaciones consagradas en nuestro ordenamiento contra los nuevos usos que hacen los desarrollos tecnológicos del derecho de autor.

 

Así las cosas, plantear una hipótesis fáctica de las consecuencia de enfrentar el régimen de excepciones y limitaciones del derecho de autor con los nuevos modelos de negocio, sin la existencia de antecedentes, resulta, por demás, complejo. Sin embargo, la jurisprudencia del fair use permite un análisis mucho más amplio del uso de una obra protegida por el derecho de autor que el régimen de limitaciones y excepciones, por lo que, como se mencionó en la primera parte, en el momento en que lleguen casos al ordenamiento colombiano que desafíen el uso tradicional que se hace de las obras protegidas por el derecho de autor, se verá restringida la innovación por la rigidez de las limitaciones y el poco espacio que habré el régimen a la interpretación y adecuación de las situaciones particulares.

 

Por lo tanto, en este tipo de legislaciones es necesaria la adecuación de las normas de derecho de autor a las nuevas realidades para que nuevas formas de negocio no se limiten por la perpetrada ley que no se adecua a los cambios que se surten en la sociedad. Adicionalmente, la inexistencia de una ideal adecuación de las normas de derecho de autor a los nuevos usos y transformaciones que se puedan presentar de las obras,

 

De acuerdo a lo que se ha plasmado anteriormente, es evidente que el sistema de derechos de autor tiene que modificarse a la luz de las nuevas tecnologías y modelos de negocio que se presentan hoy en día en el entorno digital, lo que debemos es establecer una balanza entre los derechos de los autores y el derecho al acceso. No siendo tan flexibles como en Estados Unidos ni tan rigurosos como en el caso colombiano. 

 

Balanza que se encuentra en una delgada línea, por un lado vemos que gracias al acceso se ha desarrollado el conocimiento de una forma increíble en los últimos años, pero por otro lado vemos que la finalidad del derecho de autor desde sus comienzos a hoy sigue siendo la de fomentar y promover el arte y la creación intelectual.  En este sentido, es deber de todos buscar como acoplar ambas posiciones, decimos todos, en la medida que es un trabajo que debe hacerse desde la academia, la doctrina, pasar por los jueces, hasta llegar a los organismos internacionales que regulan estas materias. 

 

 

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Felipe Abello Monsalvo  

 @FelipeAbello