El ministro de Defensa y dirigentes políticos han sostenido que la culpa de esas muertes y la consiguiente responsabilidad no la tienen el Gobierno, ni el Estado, sino movimientos subversivos que siguen reclutando niños, niñas y adolescentes, convirtiéndolos en “carne de cañón” en las confrontaciones con la fuerza pública.
Ninguna duda cabe acerca del carácter criminal de ese reclutamiento, que muestra no solamente la crueldad, la falta de todo escrúpulo y la cobardía de quienes integran tales estructuras armadas. Lo hicieron las FARC, y lo hacen las disidencias, el ELN, los paramilitares y las bandas criminales de todos los nombres.
Allí se configura un crimen de guerra, como lo señalan claramente el Tratado de Roma de 1978 sobre la Corte Penal Internacional, y otros instrumentos de Derecho Internacional.
Pero sostiene con razón la Corte Constitucional que “un menor de edad, –entendido como el niño, niña o adolescente menor de 18 años–, es considerado en nuestro ordenamiento, como víctima del delito de reclutamiento ilícito, indistintamente de su forma de participación (voluntaria o forzosa) o su rol (directo o indirecto) en el conflicto armado” (Sentencia C-506/20).
El Estado no debe comportarse de modo que quede al mismo nivel de los movimientos criminales, ni desproteger o violar impunemente los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La Corte Constitucional (Sentencia C-541/17) ha manifestado al respecto:
“La situación de especial protección en que se encuentran los menores de edad resulta determinante en un escenario de conflicto armado interno, donde se incrementan los riesgos de afectación de sus derechos, más aún cuando los menores son incorporados forzosamente al conflicto como miembros de los diferentes grupos armados. Con el fin de afrontar esta violación, el ordenamiento jurídico internacional y nacional, han adoptado medidas destinadas a evitar o atenuar las consecuencias adversas que el conflicto puede ocasionar sobre los menores”.
En consecuencia, no se puede sostener la arbitraria tesis según la cual toda operación de bombardeo contra campamentos guerrilleros o subversivos es legítima por sí misma, sin tener en cuenta a los menores de edad que puedan hallarse en el área, ya por haber sido reclutados, o por razones de vecindad, sin relación alguna con el conflicto, todo lo cual debería ser establecido por la inteligencia estatal antes de proceder. Los niños reclutados -generalmente a la fuerza- no son, como se ha dicho erróneamente, "máquinas de guerra", ni objetivos legítimos de acciones militares. Son víctimas, y solamente víctimas.
Como lo ha señalado, tanto la jurisprudencia constitucional como la contencioso administrativa, el principio de precaución -en especial cuando hay menores de por medio- debe operar oportunamente, antes de que se cause un daño (en caso de un bombardeo, su muerte o daño físico) y previamente a que se tenga certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo. No se necesita probar que la actividad que se pretende adelantar causará daño. Basta que existan suficientes datos y elementos de juicio para estimar que ese efecto nefasto puede ser ocasionado, para que se impongan la cautela y la prevalente protección de los niños.
