Desde la perspectiva de la Teoría Constitucional, resulta incomprensible y desconcertante que nuestra Corte Constitucional haya pasado sin ningún reparo el denominado “Fast track” -expresiones extranjeras no tan claras como “procedimiento abreviado”, en nuestro idioma-, pese a que esa sí fue una verdadera sustitución de la Constitución, mucho más evidente y grave que varias de las que, en tratándose de otras reformas de menor importancia, han dado lugar a la declaración de inexequibilidad, aplicando la jurisprudencia sentada desde la Sentencia C-551 del 9 de julio de 2003.
En ese fallo sostuvo la Corte:
"...el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado".
En efecto, como lo han advertido varios tratadistas -y lo señaló también la Corte en la Sentencia C-222 de 1997-, no es lo mismo el Poder Constituyente -denominado primario u originario- que el poder de reforma –conocido como secundario o derivado-. El primero reside en el pueblo, que en una democracia es el titular de la soberanía, al paso que el segundo es una mera competencia, creada, conferida y reglada por la misma Constitución, y que se confía a órganos constituidos, habilitados en forma expresa y delimitada para modificar la Constitución.
Los límites del poder de reforma dependen de la Constitución. Ella puede consagrar cláusulas pétreas –normas irreformables- o requisitos, trámites y solemnidades de carácter formal o procedimental, indispensables para que los actos que apruebe el órgano constituido correspondiente, autorizado para tal efecto, se erijan en reformas constitucionales. Tales procedimientos, en constituciones escritas -como la colombiana- son especialmente estrictos y exigentes, mucho más que los previstos para expedir o modificar las leyes.
No son puramente adjetivas, sino sustanciales, en la medida en que se trata –nada menos- que de modificar la obra del constituyente originario, y ello no se puede hacer de cualquier manera.
La Constitución colombiana no consagra cláusulas pétreas, pero sí establece los requisitos que deben cumplir para su reforma (Artículos 374 y siguientes C.Pol.). Y en cuanto a la competencia para reformar, la Corte Constitucional ha sostenido que la inexistencia de cláusulas pétreas no significa una habilitación a un órgano constituido -el Congreso- para sustituir la Constitución, alterando fundamentos o principios esenciales a ella.
En la aludida Sentencia C-551 de 2003 manifestó la Corte:
"El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y por ello, cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría minando las bases de su propia competencia".
Advirtió más adelante:
"...la Corte concluye que aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad".
Pues bien, esa misma Corte Constitucional, que ha sido exigente en otros casos, ha sido ahora demasiado flexible con el Acto Legislativo 1 de 2016, que consagró el procedimiento abreviado y las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en cuanto a la aprobación de normas, inclusive reformas constitucionales, orientadas a desarrollar el Acuerdo Final suscrito con las Farc.
El titular de la soberanía, el pueblo, por conducto de la Asamblea Nacional Constituyente –no es lo mismo que el Congreso- autorizó en 1991 al Congreso para reformar la Constitución, pero no sin reglas. Estableció los trámites, términos, debates, mayorías y requisitos necesarios para la aprobación de los actos legislativos. Lo hizo en términos perentorios y vinculantes.
Pero el Congreso -es decir, quien recibió la facultad, y quien estaba sujeto a unos requisitos- ha modificado, por sí y ante sí, los requisitos que le señaló el Constituyente originario. Y a la Corte Constitucional, guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política, eso no le parece una sustitución de la Constitución (Sentencia C-699 de 13 de diciembre de 2016). Fuera de eso, no exige la refrendación popular que sí exige el artículo 5 del propio Acto Legislativo. Brusco cambio de jurisprudencia y discrepancia con la Teoría Constitucional.
